Porównanie zabezpieczeń - InfoVind serwis dłużników, wierzycieli i windykatorów

26.03.2012


Autor: Jarosław B. Wedler
Trener i wykładowca z zakresu windykacji i finansów.
Kontakt:  Tel. 690929872 email: jarosław_wedler@wp.pl

Porównanie zabezpieczeń

Pierwszeństwo nadajemy zabezpieczeniom rzeczowym, najlepiej z czasowym przewłaszczeniem. W drugiej kolejności zabezpieczeniom osobowym.
Wybór rodzaju zabezpieczenia jest wypadkową naszych analiz w szacowaniu ryzyka, kosztami zabezpieczenia, skutecznością spieniężenia lub przymuszenia dłużnika, a przede wszystkim chęciami realizacji zadań lub wielkości sprzedaży. Należy rozumieć sens zabezpieczenia, koszt i uciążliwość jego pozyskania, a przede wszystkim skuteczność w zaspokajaniu roszczeń lub należności.
Sprzedaż kuchenki gazowej możemy zabezpieczyć poprzez nie przenoszenie praw własności, weksel, poręczenie, ale trudno oczekiwać zabezpieczenia hipotecznego, gdyż koszty są nieadekwatne do wartości kuchenki. Przy sprzedaży hurtownikowi 1000 szt. kuchenek rodzaj zabezpieczeń może już być inny i hipoteka może okazać się najwłaściwszym rozwiązaniem.
Nie ma jednej recepty i sposobu porównywania zabezpieczeń, jakie w danej sytuacji należy zastosować. Nadmierne zabezpieczenia i ich koszty mogą zrazić wielu kontrahentów i obniżyć wolumin sprzedaży.

DO OTWIERANIA DRZWI UŻYWAMY KLUCZA, A NIE BULDOŻERA.

Zabezpieczenia rzeczowe i osobiste

• zastaw
Podstawa prawna: od art. 306 do art. 335 Kodeksu Cywilnego

Zastaw to ograniczone prawo rzeczowe. Zastaw może być na rzeczach ruchomych lub na prawach.
Zgodnie z przepisem art. 306 Kodeksu cywilnego „w celu zabezpieczenia oznaczonej wierzytelności można rzecz ruchomą obciążyć prawem na mocy, którego wierzyciel będzie mógł dochodzić zaspokojenia z rzeczy bez względu na to, czyją stała się własnością, i z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela rzeczy, wyjąwszy tych, którym z mocy ustawy przysługuje szczególne”.
Do ustanowienia zastawu potrzebna jest umowa między właścicielem rzeczy (zastawcą), a wierzycielem (zastawnikiem) oraz wydanie rzeczy. Istnieje możliwość użyczenia rzeczy na rzecz zastawcy.
Zastaw na rzeczy ruchomej zabezpiecza nie tylko roszczenie główne (dług), ale także roszczenia związane z zabezpieczonym długiem, m.in. roszczenie o odsetki, o odszkodowanie z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, o zwrot nakładów na rzecz oraz o przyznane koszty, czy zapłatę.
Zastaw można ustanowić w celu zabezpieczenia wierzytelności istniejącej, przyszłej lub warunkowej.
Nieważne są zastrzeżenia, przez które zastawca zobowiązuje się względem zastawnika, że nie dokona zbycia lub obciążenia rzeczy przed wygaśnięciem zastawu. Oznacza to, iż zastawca może w każdej chwili zbyć rzecz (np. sprzedać, darować) lub obciążyć ją innym prawem (np. kolejnym zastawem, użyczeniem).
Realizacja prawa zastawu polega na uzyskaniu tytułu wykonawczego i przeprowadzeniu na jego podstawie egzekucji. Na mocy przepisów art. 777 i 781 Kodeksu postępowania cywilnego tytułem egzekucyjnym mogą być prawomocne orzeczenie sądowe, ugoda przed sądem lub mediatorem, akt notarialny. Aby stały się tytułem wykonawczym, muszą one być zaopatrzone w klauzulę wykonalności.
Występują ustawowe rozróżnienia zastawów na rzeczach i na prawach.
Zastaw rejestrowy został uregulowany w ustawie z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (Dz. U. Z 1996 r. Nr 149, poz. 703 z późn. zm.).


• Przewłaszczenie
Podstawa prawna od art. 348 do art. 351 Kodeksu Cywilnego.

Przewłaszczenie jest umową przenoszącą własność zobowiązująca o podwójnym skutku obligacyjno – rzeczowym. Natomiast w przypadku zaś rzeczy oznaczonych rodzajowo, zastosowanie ma art. 155 § 2 KC, uzależniający skutek rozporządzający takiej umowy od przeniesienia posiadania, które nastąpi w określony sposób w oparciu o art. 349 KC.
Możemy mówić o dwóch sposobach przewłaszczenia:
- Przeniesienie na zabezpieczenie własności rzeczy ruchomej, które może zostać zawarte pod warunkiem zawieszającym z określonym terminem. Po upływie tego terminu, gdy dłużnik nie spełni ciążącego na nim zobowiązania, własność rzeczy przejdzie automatycznie na beneficjenta zabezpieczenia własności.
- Konstrukcją możliwą jest także wykorzystanie warunku rozwiązującego. W tym wypadku osoba fizyczna lub prawna, na rzecz której ustanawia się zabezpieczenie w momencie zawarcia umowy staje się właścicielem rzeczy. Natomiast wypełnienie warunku – spełnienie świadczenia przez dłużnika – skutkuje automatycznym powrotem własności rzeczy do dłużnika.
• hipoteka
Podstawa prawna art. 155 § 1 Kodeksu Cywilnego
Hipoteka umowna jest umową między dłużnikiem hipotecznym i wierzycielem hipotecznym.
Do ustanowienia hipoteki potrzebne jest zawarcia skutecznej umowy notarialnej, również uprawnienie dłużnika hipotecznego do rozporządzania przedmiotem hipoteki. Forma aktu notarialnego jest potrzebna tylko dla oświadczenia właściciela, który prawo ustanawia.


• Hipoteka
Podstawa prawna art. 65 ust. 3 i 4 ustawy z 6.7.1982 r. o księgach wieczystych i hipotece - Dz.U. Nr 19, poz. 147 ze zm.
Hipoteka przymusowa pełni rolę szczególnego środka egzekucyjnego, którego celem jest zabezpieczenie realizacji stwierdzonej tytułem wykonawczym wierzytelności, przez obciążenie nieruchomości dłużnika hipoteką.
UWAGA w dniu 20 lutego 2011 roku weszły w życie zmiany w przepisach o hipotece
Podkreślić należy, że podstawą ustanowienia hipoteki przymusowej mogą być: wyrok sądu powszechnego i polubownego, ugoda zawarta przed sądem powszechnym i przed sądem polubownym, stwierdzenie istnienia wierzytelności oraz akt notarialny, w którym dłużnik poddał się egzekucji (art. 777 KPC), gdyż akty takie są także tytułami egzekucyjnymi, którym może być nadana klauzula wykonalności.

• Poręczenia
Podstawa prawna od art. 876 do art.887 Kodeksu Cywilnego

DWA TO WIĘCEJ NIŻ JEDEN, TRZY TO WIĘCEJ NIŻ DWA, ......

Poręczenie można zastosować w dowolnej chwili, przed transakcją, przy pierwszych sygnałach o niewypłacalności, lub w krytycznych sytuacjach. Oczywiście, czym wcześniej zażądamy poręczenia tym bezpieczniejsza transakcja.

• Gwarancja

Pojęcie gwarancji w procesach windykacyjnych ma szersze zastosowanie, aniżeli kodeksowe określenie gwarancji  jakości. Windykacyjne gwarancje nierozerwalnie łączone są z kaucjami, szczególnie w robotach budowlanych, wynajmie lokali. Pojęcie to rozciąga się na gwarancje bankowe, jako zabezpieczenie „poręczenie” banku. Szczególnie gwarancje bankowe traktowane są, jako wiarygodne zabezpieczenia, gdyż posiadamy wówczas wypłacalnego dłużnika – bank.
Zastosowanie kaucji nie gwarantuje spłaty zaległości, ale minimalizuje straty i dostarcza środków na koszty dochodzenia roszczeń i zapłaty.
Przy stosowaniu kaucji należy pamiętać o należnych odsetkach, których wysokość powinna być uregulowana w umowie. W przeciwnym przypadku może przy zwrocie kaucji dojść do sporu i konieczności wypłaty odsetek ustawowych ( Art. 359 § 2 KC). Brak zapisu o odsetkach w umowie wyklucza ich naliczenie.

Kaucja, a zadatek – nie należy tych pojęć mylić, gdyż różne są ich funkcje.
Podobnie jak zadatek kaucja ma na celu wzmocnienie umowy, jednak w odróżnieniu od zaliczki i kaucji kaucja nie stanowi świadczenia na poczet umowy. W razie wykonania umowy zadatek (podobnie jak zaliczka) ulega zaliczeniu na poczet świadczenia, a jeżeli zaliczenie nie jest możliwe, podlega zwrotowi (art. 394 § 2 KC). Natomiast kaucja składana jest na wskazany w umowie czas i stanowi przeważnie zabezpieczenie - zarówno na wypadek niewykonania, jak i niewłaściwego wykonania zobowiązań umowy. Do tego może dochodzić dodatkowy cel kaucji, jakim jest zagwarantowanie sprawnego usuwania wad stwierdzonych w okresie rękojmi lub gwarancji, a tym samym motywowania do prawidłowego i pełnego spełnienia świadczenia lub zapłaty.
Z uwagi na brak regulacji prawnej w zakresie kaucji (jak to jest w przypadku zadatku) czynność ta należy do regulowanych umową. Strony powinny w umowie możliwie dokładnie określić:

• sposób wniesienia kaucji
  

• wysokość kaucji,
  

• zabezpieczane w ten sposób roszczenia,,
  

• zasady przechowywania i późniejszego zwrotu kaucji, w tym kwestię ewentualnego oprocentowania,
  

• terminy lub warunki, w jakich dojdzie do zwrotu kaucji.
  

• przejęcie długu
Przejecie długu jest możliwe, jednak rzadko stosowane. Instytucja ta może mieć przyszłość, jako warunkowe rozwiązanie. Jeżeli nie zapłacisz w terminie to dług przejmuje nowy dłużnik.
Często przejecie długu wykorzystywane jest do tworzenia łańcuchów kompensat, czy unikania odpowiedzialności karnej przy spłacie długów.

• Weksel

Podstawa prawna – prawo wekslowe ustawa z dnia 28 kwietnia 1936 r. Dz. U. Nr 37 poz. 282 z 11 maja 1936 r.
Weksel stanowi zabezpieczenie płatności, upraszcza i obniża koszty dochodzenia zapłaty, oraz umożliwia obrót długiem.
W dniu 21 marca 2007 r. Sąd Najwyższy orzekał czy weksel in blanco może być uznany za dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej, co powoduje surowsze sankcje za podrabianie takiego weksla. Sąd Najwyższy uchwalił, że weksel niezupełny (in blanco) może stanowić dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej, o którym mowa w art. 310 § 1 k.k. Niemniej jednak weksel sam w sobie nie gwarantuje zapłaty w terminie, czy w ustalonej wartości.

• Czeki
Podstawa prawna – Prawo czekowe ustawa z dnia 28 kwietnia 1936 r. Dz. U. Nr 37 poz. 283 z 11 maja 1936 r.
Czek jest papierem wartościowym w formie ściśle określonej przez prawo czekowe. Czek jest zleceniem bankowi wypłaty określonej kwoty pieniężnej ze środków zgromadzonych na koncie.
Czek na okaziciela,
Czek imienny.
Czek musi zawierać:
- nazwę "czek",
- bezwarunkowe polecenie wypłaty oznaczonej kwoty pieniężnej,
- oznaczenie miejsca płatności,
- miejsce i datę wystawienia czeku,
- pełną nazwę banku, który ma wypłacić określoną kwotę,
- podpis wystawcy.

Rodzaje czeków:
1. Kasowy (gotówkowy) - upoważnia bank do wypłacenia gotówki w banku wystawcy lub w innym banku.
2. rozrachunkowy - upoważnia bank do przelania środków finansowych z rachunku wystawcy na rachunek wskazany. Czek taki może być użyty tylko do rozrachunku księgowego, który ma skutki zapłaty. Czeki rozrachunkowe zastępują zapłatę pieniądzem gotówkowym. Przyjmujący czek rozrachunkowy może się zabezpieczyć przed ewentualnym brakiem pokrycia w gotówce, żądając potwierdzenia czeku przez bank. Wówczas czeki rozrachunkowe przyjmują postać czeków potwierdzonych lub gwarantowanych:
Wystawienie czeku jest dopuszczalne tylko, gdy ma on pełne pokrycie, chyba, że to są czeki postdatowane - data wystawienia czeku jest późniejsza niż faktyczna i środki wpłyną na rachunek później, jednak na dzień realizacji czek musi mieć pokrycie. Za wystawienie czeku bez pokrycia wystawca ponosi odpowiedzialność cywilną, a przede wszystkim karną.

W przypadku zgubienia czeku lub jego kradzieży bank przejmuje odpowiedzialność za ewentualną realizację tego czeku.

Jeżeli zapłata czeku nie nastąpiła z powodu braku pokrycia, posiadacz czeku może czek oprotestować. Protest sporządza notariusz. Notarialny protest czeku może być zastąpiony pisemnym oświadczeniem trasata (banku) zamieszczonym na czeku, stwierdzającym odmowę zapłaty czeku. Na podstawie takiego oświadczenia posiadacz czeku może dochodzić swej wierzytelności oraz wszczynać postępowanie karne.
Należy podkreślić uniwersalność czeku, jako zabezpieczenia i szybkie wyjaśnienie wszystkich okoliczności.