Działania obronne przed upadłością - InfoVind serwis dłużników, wierzycieli i windykatorów

26.03.2012


Autor: Jarosław B. Wedler
Trener i wykładowca z zakresu windykacji i finansów.
Kontakt:  Tel. 690929872 email: jarosław_wedler@wp.pl

Układ, a postępowanie upadłościowe

Jedną z form obrony przed upadłością jest podejmowanie prób zawarcia układów z wierzycielami. Dokonywać tego można na gruncie prawa upadłościowego w sposób sformalizowany. Jednak jest to rozwiązanie marginalne w praktyce gospodarczej ze względu na ilość takich postępowań. Można powiedzieć, iż jest to już ostateczność przewidziana praktycznie dla dużych firm.
W praktyce jednak mamy do czynienia z ogromną liczbą zawieranych układów w celu  zapobieżenia upadłości. Wynika to z braku ochrony ustawowej małych podmiotów, jaki i z natury wolności gospodarczej. Po części państwo wspomaga takie procesy układowe w formie pomocy publicznej, które objawia się pomijaniem mało wydolnego organizacyjnie wymiaru sprawiedliwości.
Zaliczamy to takich działań układowych:

• ugody w spłacie świadczeń społecznych,
  

• ugody w spłacie danin i podatków,
  

• ugody w sprawie rezygnacji z odsetek za zwłokę,
  

• umorzenia kar ,
  

• ugody pomiędzy podmiotami gospodarczymi,
  

• układy zbiorowe z pracownikami,
  

• ugody bankowe,
  

• pozostałe.
  

Katalog takich układów jest bardzo obszerny, oparty o przepisy kodeksu cywilnego, administracyjnego, czy też innych szczegółowych przepisów.
Działania układowe są powszechne w życiu gospodarczym kraju i praktycznie każdy jest w stanie wykazać ze swojego otoczenia szereg takich działań, jak odroczenie płatności na następny
termin, obniżenie czasowe wysokości rat czy kwot zapłaty, ugody z ZUSem, czy choćby dodatkowe zatowarowanie. Pozostaje kwestią być może sporna czy mamy do czynienia, z chwilowa utratą płynności, czy też groźbą upadłości.

Zdaniem autora wstrzymanie w skali kraju, możliwości zawierania jakichkolwiek układów i wymaganie zapłaty w terminie skończyło by się natychmiastowym załamaniem gospodarki i jej spektakularnym upadkiem.
Nie można zapominać, iż odroczony termin płatności jest formą kredytu (kredytu kupieckiego)/ często udzielanego bez zabezpieczenia. Cechą systemu kredytowania jest możliwość występowania efektu mnożnikowego,  takiego samego jak efekt mnożnikowy kreacji pieniądza.
Jakie z tego wynikają skutki praktyczne?
Upadłość jest teoretycznie definitywnym wyłączeniem podmiotu z obiegu gospodarczego i utratą części środków. Układ pozwala zachować podmiot w łańcuch zależności nie tylko logistycznych , ale
obrotu towarowo-pieniężnego. Każdy układ wydaje się lepszy od upadłości, gdy nie jest nadużywany. Nadużywanie zawieranych układów jest jednak powszechne i wynika z braku umiejętności
wypracowania zabezpieczeń rzeczowych lub osobowych.
W tych okolicznościach zawierany układ powinien być:

• realny do wykonania,
  

• potwierdzony w formie pisemnej,
  

• obostrzony terminem wykonania,
  

• zabezpieczony rzeczowo lub osobowo,
  

• umożliwiający kontrolę i nadzór nie tylko wykonania układu, ale też wewnętrznych spraw podmiotu.
  

• wynikiem dobrowolności, a nie przymusu.
  

Z reguły takie dążenie do zawarcia układu powinno wynikać z działań podmiotu zagrożonego upadłością, lecz nie można wykluczyć działań drugiego podmiotu w tym zakresie, jako działań prewencyjnych, szczególnie aby przeciwdziałać irracjonalnym zachowaniom. Na rynku znajduje się wiele podmiotów o charakterze dominującym w swoich sektorach, branżach , czy rynkach, które celowo prowadzą swoja politykę ukierunkowaną na dążenie do doprowadzenia swoich kontrahentów do upadłości przenosząc koszty na inne podmioty. Zawarcie układu z takimi firmami jest bardzo trudne i może wynikać tylko z pozycji rynkowej.

Likwidacja przedsiębiorstwa
Likwidacja jest najlepszą obroną przed upadłością. Polskie podmioty prowadzące działalność gospodarczą, kierowane są w większości przez osoby nie mające należytego wykształcenia ekonomicznego. Dowodzą tego liczby ilości podmiotów gospodarczych. Milion siedemset tysięcy przedsiębiorstw nie jest zarządzanych przez ekonomistów. Tylu nie zostało wykształconych na wszystkich uczelniach w Polsce pzez ostatnie dwadzieścia lat.
Trudno również oczekiwać od małego zakładu remontowo-budowlanego, aby był kierowany przez ekonomistę, gdy w zakładzie takim zatrudniona jest tylko najbliższa rodzina. Dwadzieścia lat działalności w warunkach postsocjalistycznych, również nie wykształciło prawidłowych tradycji i zwyczajów. Brak jest nam w Polsce podejścia do interesów w stylu amerykańskich inwestorów.
Wkładam pieniądze, realizowany jest projekt przedsięwzięcia, jeżeli nie osiągam zakładanych celów, likwiduję przedsiębiorstwo. W najgorszym przypadku tracę włożony kapitał, jeżeli nie w czas się wycofałem z interesów lub nie zbyłem firmy. Tradycją i wzorem jest u nas uruchamianie przedsięwzięcia w oparciu o wzorce ziemi obiecanej. Ja nie mam nic, ty nie masz nic, więc razem mamy tyle, aby otworzyć fabrykę. Często uruchomienie działalności gospodarczej jest koniecznością w przypadku małych jednoosobowych przedsiębiorstw (działalność gospodarcza osoby fizycznej), natomiast uruchomienie spółki dorobkiem całej rodziny.
Nie ma u nas nawyku otwierania działalności gospodarczej z wolnych zaoszczędzonych środków. Pierwsze symptomy upadłości są ignorowane, na zasadzie jakoś to będzie. Cała firma wówczas
opiera się na nadziei i nadzieja umiera ostatnia, z reguły, gdy jest już za późno.

Zdaniem autora uruchamiając przedsięwzięcie należy podchodzić do niego kapitałowo.

• Zidentyfikować idee przedsięwzięcia,
  

• określić cel ,
  

• opracować plan działania,
  

• zgromadzić kapitał,
  

• realizować przedsięwzięcie w celu osiągnięcia celu (zysku),
  

• bak osiągnięcia celu lub uszczuplenie kapitału traktować, jako nakaz likwidacji przedsięwzięcia.
  

,
Uszczuplenie kapitału może nastąpić w wyniku zdarzeń losowych, błędu, działań osób trzecich, lub niepowodzenia rynkowego. Niemniej jednak pozostały kapitał powinien wystarczyć do przeprowadzenia likwidacji. Wynika z tego praktyczny wniosek, iż interesy prowadzić należy w sposób rozproszonego ryzyka i nie angażowania całego kapitału w jedna transakcję.
W warunkach Polskich jednak ze strony ustawodawcy płynie sygnał przeciwny oderwany od rzeczywistości. Minimalny kapitał założycielski spółki z ograniczona odpowiedzialnością
określony został na 5'000 zł, przy kosztach założenia i zarejestrowania około 3'700 zł. Tak więc na realizacje przedsięwzięcia pozostaje nam 1'300 zł.
Jest to sytuacja wręcz patologiczna, uniemożliwiająca nawet przeprowadzenie likwidacji, nie wspominając o przeprowadzeniu upadłości. Tym samym firmy te z góry skazane są na funkcjonowanie w obszarze 2 mln innych firm o nieokreślonym bycie. Niemniej jednak w normalnej likwidacji należy upatrywać prawidłowej obrony przed upadłością, gdyż w porę otwarta likwidacja pozwala ochronić resztki kapitału i uniknąć problemów związanych z odpowiedzialnością osobistą karna i cywilna.

Zbycie na „słupa”, wyprowadzenie majątku

Największym zagrożeniem dla gospodarki narodowej i uczestników rynku są szeroko stosowane metody zbycia podmiotu gospodarczego na „słupa” i wyprowadzenie majątku, jaki mógłby choć w
części zaspokoić roszczenia wierzycieli. Popularność tego rozwiązania wynika bezpośrednio z niskiej świadomości ekonomicznej przedsiębiorców, ich irracjonalnego działania lub świadomego działania w ochronie swojego majątku. Wskazać również należy na żenująco niską świadomość ekonomiczną organów ścigania, a przede wszystkim prokuratorów.
Ponadto ilość takich upadłości sięga setek tysięcy podmiotów, co czyni niemożliwym opanowanie sytuacji. Istotnym jest również trudne do rozgraniczenia, jakie zachowania są  "zbyciem na słupa", a które nieudolnością lub lekkomyślnością osób sprawujących zarząd.

W wcześniejszej części materiału wskazane zostały rozwiązani stosowane w odniesieniu do spółek handlowych. Mechanizmy te stosowane są również przez osoby fizyczne a działalność gospodarczą. W ich przypadku dochodzi do wyrejestrowania działalności gospodarczej i uruchomienia równolegle takiej samej lub podobnej działalności na członków rodziny lub osoby blisko związane.
Często działalność ta uruchamiana jest w tych samych miejscach, na tych samych maszynach lub w oparciu o ten sam rynek lub schemat działania. Trudności w podważeniu lub ujawnieniu tych czynów wynikają z dokonywania tych czynności w oparciu o przepisy prawa. Maszyny zbywane są legalnie, umowy najmu przepisywane, koncesjei licencje otrzymywane zgodnie z procedurami prawa. Dopiero całokształt sprawy i ujawnienie mechanizmu pozwala w nielicznych przypadkach wzruszać na drodze postępowania karnego lub skargi pauliańskiej takie czynności.
Autor niniejszego materiału w swojej praktyce spotkał się z co najmniej kilkudziesięcioma przykładami, które miały charakter takich upadłości z wyprowadzeniem majątku w całości lub w części.
Trudno jest wskazać metody na demaskowanie prawdziwego charakteru takich upadłości, szczególnie dla wierzycieli, których wartość wierzytelności jest niewielka rzędu kilku, czy kilkudziesięciu tysięcy złotych. Koszty ujawniania takich zachowań są niezmiernie wysokie i nie adekwatne do sytuacji. Niemniej jednak ze względów ambicjonalnych wielu wierzycieli prowadzi takie poszukiwania, a sporadycznie prokuratorom udaje się doprowadzić do ujawnienia mechanizmu w Sądzie i doprowadzić do skazania winnych.
W wymiarze praktycznym działania prokuratorów mają często charakter propagandowy i rzadko
kiedy prewencyjny. Natomiast interesy wierzycieli mają już tylko wymiar symboliczny i nikłe szanse na zaspokojenie roszczeń wierzycieli. Należy jednakże zwrócić uwagę na okoliczność, iż w praktyce rzadko mamy do czynienia z jednym mechanizmem upadłości realnej i niezmiennym zachowaniem upadłego w czasie. Często jest to kombinacja różnych rozwiązań zastosowanych w różnych okolicznościach i czasie. Niejednokrotnie są to poszukiwania i próby zastosowania najlepszej formy upadłości w danych realiach, a często zmiany te wynikają z irracjonalnego działania.

Restrukturyzacja
Sama restrukturyzacja nie jest procesem upadłościowy. Prowadzenie restrukturyzacji „oficjalnie” tak nazwanej jest sygnałem dla innych, iż w dotychczasowej formie nie możliwym jest dalsze funkcjonowanie podmiotu, gdyż prowadzić to będzie do upadłości. Bardzo często restrukturyzacja jest mylona z racjonalizacja. Procesy racjonalizacji są z punktu ekonomicznego jak najbardziej pożądane i w żaden sposób nie informują o przesłankach do upadłości. Proces ten ma na celu optymalizacje działania podmiotu, osiąganie większych zysków, czy lepsze dopasowanie do rynku.
Restrukturyzacja ma na celu podobne założenia jednak jest wynikiem konieczności w obronie przed pogarszającymi się parametrami funkcjonowania i zagrożenia upadłością. Procesy restrukturyzacyjne maja w odróżnieniu od racjonalizacji z reguły gwałtowny przebieg i głęboko wnika w całą organizację. Dochodzi często do znacznej redukcji zatrudnienia, wyzbycia się nierentownej działalności lub wyprzedaży majątku.
Jeżeli proces restrukturyzacji jest prowadzony prawidłowo i nie jest powierzchowny to działania takie mogą być skuteczną obrona przed upadłością. Natomiast w przypadku zbyt płytkiego lub spóźnionego prowadzenia restrukturyzacji może się okazać, iż obrona przed upadłością nie jest dostateczna. Prowadzenie następnej restrukturyzacji może dowodzić ułomności postępowania, jednak zawsze stwarza to ogromne ryzyko zagrożenia podmiotu upadłością. Od jakości i kwalifikacji kadry zarządczej oraz często czynników zewnętrznych zależy sukces prowadzonych procesów restrukturyzacyjnych.
Wierzyciele którzy posiadają wiedzę o prowadzonej przez partnera restrukturyzacji powinni zachować szczególną ostrożność, a nie kierować się naiwnością i pełnym zaufaniem do tych działań.
Nie ma żadnych gwarancji, że proces restrukturyzacji będzie zakończony sukcesem. Niemniej jednak każdy partner lub kontrahent powinien ocenić ryzyko wspólnej współpracy i podjąć decyzje o wsparciu procesu restrukturyzacyjnego lub wstrzymanie się od uczestnictwa i pomocy.